同人作品的合理使用與“搭便車”問題探究
瀏覽次數：
作者：朱家路 13465505330
發布時間：2022-06-01 14:19:31
摘要:同人作品主要面臨兩個方面的法律問題：一方面，同人作品可能會侵犯原作品之上的著作權，另一方面，同人作品可能構成不正當競爭。本文認為，解決這兩個方面的問題的關鍵在于判斷同人作品是否構成合理使用，以及論證同人作品“搭便車”的正當性。在判斷同人作品是否屬于對原作品的合理使用時，相比“三步檢驗法”，“四要素標準”更具可行性，“四要素標準”要求我們從使用行為的性質和目的、被使用作品的性質、被使用部分的數量和質量、使用對作品潛在市場或價值的影響四個方面分析同人作品是否屬于合理使用。最后，同人作品不應單純因為“搭便車”而構成不正當競爭，無論從同人作品的創作主體還是其與原作品之間的互補關系來看，其都沒有違反不正當競爭法，而且，人類的文藝創作也離不開“搭便車”。
隨著互聯網的普及和粉絲文化的盛行，同人作品也獲得了前所未有的發展，其數量亦呈井噴式增長。2016年的金庸訴江南等著作權侵權及不正當競爭糾紛案被稱為“中國同人創作第一案”，該案頗具典型性，且引起了文藝界和學術界對同人作品的廣泛關注。此外，作為同人作品代表性案例的玄霆公司訴張牧野案、瓊瑤訴于正案等也紛紛引起了激烈的社會爭議。而2020年的“AO3事件”更是直接將同人作品的合法性問題推到了風口浪尖之上。
一、同人作品的概念及其法律問題
（一）同人作品的概念與分類
“同人作品”這一漢語表述事實上是起源于日本的“同人”。“同人”一詞往往指代志同道合的人，而這群人通過非正規渠道出版的作品則被稱為“同人志”在西方，同人作品的歷史可以追溯至上世紀60年代，同人作品以“fan fiction”或者“fan work”的英文表述出現。當時，在粉絲群體之中盛行著一種同人文化（fan culture），粉絲們進行同人寫作，從而創造出諸多同人作品。比如在當時的美國，《星際迷航》就引發了一系列科幻同人創作。同人作品對中國而言也并非什么新生事物，事實上，早在清代，中國就已經出現了同人作品，比如清代無名氏續寫的《紅樓夢》。此外，清代俞萬春的《蕩寇志》和程善之的《殘水滸》也都是根據《水滸傳》創作的同人作品。
我國的法律并沒有直接規定同人作品的相關概念，但學界一般認為同人作品是指同好者在原作或原型的基礎上進行的再創作活動之產物。比如，在“金庸訴江南案”中，涉案作品《此間的少年》就是典型的同人作品。在該書中，作者以金庸的系列武俠小說當中的角色為原型，對這些角色的性格和關系加以改造，并將這些角色置身于現代校園生活中，進而形成新的故事線索和故事情節。
根據不同的標準，同人作品亦有不同的分類。一般而言，主要有三種分類依據：作品表現形式、獨創性和角色來源。首先，根據作品表現形式，同人作品可以分為同人文學作品、同人游戲、同人電影以及同人音樂等等。其次，根據獨創性的高低，同人作品分為演繹性同人作品和非演繹性同人作品。所謂演繹性同人作品是指以原作品為藍本進行再創造的產物，其獨創性較低；非演繹性同人作品是指只借用了原作的某些主題或單純的人物角色等不具有可版權性的元素，具備較高獨創性的作品。最后，根據角色來源，同人作品可以分為角色取材于真實人物的真人同人作品和角色取材于其他作品的作品同人作品。我國學者王遷對同人作品的范圍采取了一種狹義的界定，其認為同人作品指的是借用已有作品中相同或者相近角色進行再創作后形成的作品。故此，那些源自于真實人物的真人同人作品并不屬于狹義上的同人作品。這類作品的合法性往往與肖像權、名譽權侵權問題緊密相連，本文并不討論肖像權和名譽權的侵權問題，故此，并不會將該類同人作品作為典型的討論對象。
（二）同人作品的法律問題
本文所研究的狹義上的同人作品主要存在兩個方面的法律問題：一方面，同人作品有侵犯原作品之上的著作權之虞，主要涉及原作品的改編權和保護作品完整權；另一方面，“搭便車”的同人作品亦有不正當競爭之嫌。
首先，同人作品最容易觸及原作品作者所享有的改編權。我國著作權法規定了著作權人擁有改編權，即著作權人有權利改變原作品以創造出具有獨創性的新作品。我國著名知識產權專家劉春田曾指出，改編指的是在原作品的基礎上進行“解剖與重組”從而創作出新作品的行為。而判斷是否“以原作品為基礎”的標準往往是新作品是否使用了原作品的具體表達。但，一般而言，如果一些同人作品只是借用了原作品中一些不可版權性的元素，比如角色名稱，則并不構成實質性的改編行為，因為這些角色名稱只是作者借以表達的工具和符號，而非具體表達本身。《此間的少年》便大量使用了金庸作品當中的角色名稱，但僅是使用這些角色名稱并不足以構成對金庸作品的改編，從而其并不侵犯金庸的改編權。相反，如果某同人作品在使用了既有作品中的角色名稱的基礎上又借用了既有作品中相當數量的故事情節，那便很容易構成對原作品改編權的侵犯。
其次，同人作品也可能侵犯原作品著作權人的保護作品完整權。我國著作權法相關條款規定，著作權人享有保護作品完整權，即保護其作品不被歪曲和篡改的權利。比如，同人作品使用既有作品中的角色時，如若對這些角色進行惡意的扭曲和丑化，則很容易侵犯保護作品完整權。但一個關鍵的問題是，何種程度的歪曲和篡改才能構成侵權，關于這一點，無論是在學界還是在司法界都存在著不小的爭議。主流上講，有兩種判斷標準——主觀標準和客觀標準。前者又被稱為“思想表達損害標準”，該標準是指只要使用者對原作品的改編導致了原作品的實質變化，那么原作品作者借其作品所表達的人格即受到侵害，該改編者即侵犯了原作品作者的保護作品完整權。而所謂的客觀標準，是以作者聲譽損害情況作為判斷依據的，只有使用者對原作品的使用造成了原作品之作者名譽貶損時，原作品之作者的保護作品完整權才算得上受到侵犯。一般而言，主觀標準追求的是對著作權的更高標準、更大強度的保護。相對而言，客觀標準的要求相對較難達到，這種情況下著作權人尋求權利保護的難度也較大。
當然，即使同人作品已經構成了對原作品的改編，或者在一定程度上構成了對原作品的顛覆，也不意味著同人作品一定會侵犯原作者的改編權和保護作品完整權。因為，我國著作權法規定了合理使用的十三種情形，同人作品完全有機會適用合理使用制度進行抗辯。
一方面，我們需要注意到一類特殊的作品——戲仿作品（parody）。戲仿作品指的以既有作品為基礎，對既有作品進行顛覆性解構，以幽默、諷刺以及戲謔的方式表達與該既有作品截然不同的思想的作品，從而達到評價甚至批評該作品的目的。我國電影《一個饅頭引發的血案》即是惡搞電影《無極》而產生的戲仿作品，知名視頻博主谷阿莫對許多電影重新剪輯后發布的諸多電影點評視頻也是典型的戲仿作品。戲仿作品具有獨創性，并達到了著作權法意義上的作品的要求。但同時戲仿作品必須具備效仿性，即以既有作品為依據。戲仿作品同同人作品之間屬于交叉關系，比如，有些戲仿作品可能會借用原作品中的主要角色，其可能將一些原作品中的英雄人物重新塑造為卑鄙小人，也可能將原作品中的窮兇極惡之徒描繪成始終受到正義感召的正人君子。在“美國同人作品第一案”中，涉案作品《風過了無痕》是同人作品的同時，也被認定為“非授權戲仿”作品，該作品雖然沿用了既有作品《飄》中的人物和劇情，但其旨在糾正《飄》所描述的黑人悲慘處境。戲仿作品對原作品“破壞式”的使用本身往往是極容易侵犯原作者的保護作品完整權的，但合理使用制度為戲仿作品提供了絕佳庇護傘，我國的合理使用制度允許以介紹或評價某作品為目的而適當引用他人作品。
另一方面，在同人作品不屬于戲仿作品的情況下，其可能會符合我國著作權法中合理使用的第一種情形，即由于“個人學習、研究或者欣賞”的原因而使用既有作品，也可能在司法實踐中被法官認定為“法律、行政法規規定的其他情形”。據此，有不少學者認為，如果某同人作品的創作僅僅是為了小范圍的共同愛好者之間的交流，且不以盈利為目的，不對原作品的市場產生不利影響，那么此時應考慮該同人作品創作行為為合理使用行為。但是，也應該注意到的一點是，當今互聯網的發展，使任何作品都有著極強極快的擴散能力，小范圍的作品交流在互聯網的助推下極容易演化為大規模的商業使用，從而可能損害既有作品作者的合法權益，這種情況可能就不再屬于合理使用的情形了。
最后，同人作品很容易構成不正當競爭。事實上，知識產權法律體系與反不正當競爭法聯系緊密，反不正當競爭法在一定程度上為知識產權提供兜底式保護。如有些學者所說的那樣，專利法、著作權法和商標法如若是漂浮在海上三座冰山，那么反不正當競爭法就是這片撐起冰山的海洋。一方面，同人作品的發行可能會構成反不正當競爭法所禁止的混淆行為。由于其借用了既有作品當中的部分重要元素，容易引起讀者的混淆，甚至讀者會誤認為該同人作品為原作品之作者的作品。另外，同人作品的出版方及其作者也可能會在宣傳時重點突出原作品當中的元素而對該同人作品和原作之間的獨立性閉口不談，甚至會借用原作者及原作品的名號大肆宣揚，此時則構成反不正當競爭法的虛假宣傳行為。另一方面，同人作品的創作以“搭便車”為基本手段，這被一些法律從業者認為是違反了市場競爭的平等原則和公平原則，故此，即使其創作、出版和宣傳的過程沒有構成混淆行為和虛假宣傳，其也可能違背了反不正當競爭法的原則性規定。
二、合理使用的判斷與“搭便車”的合法性
通過上述討論，本文認為，考察同人作品的合法性需要探究兩個關鍵問題，一個是合理使用的判斷問題，另一個則是文藝作品創作中“搭便車”的合法性問題。
（一）合理使用：從“三步檢驗法”到“四要素標準”
合理使用問題是判斷同人作品是否侵犯既有作品之上著作權的關鍵。就當今各國的主流做法來看，判斷同人作品是否構成合理使用時，往往采用“三步檢驗法”和“四要素標準”。“三步檢驗法”早就體現在TRIPS和《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》等國際性文件中，，我國的著作權法也采用了這一方法。在判斷同人作品創作是否屬于對既有作品的合理使用時，“三步檢驗法”要求以下三個步驟的檢驗：第一，同人作品是否屬于《中華人民共和國著作權法》第二十四條規定的情形；第二，同人作品是否影響了既有作品的正常使用；第三，同人作品是否損害了原作品之著作權人的合法利益。
當然，“三步檢驗法”的規定相對模糊，留給司法裁判很大的自由裁量空間。以“三步檢驗法”為基礎，美國在版權法中進一步規定了“四要素標準”。該標準在世界范圍內都得到了相當程度的認可，我國最高法院出臺的《關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》第八條亦參考了“四要素標準”，其指出在認定合理使用時，應考慮至少四種因素，即使用行為的性質和目的、被使用作品的性質、被使用部分的數量和質量、使用對作品潛在市場或價值的影響。接下來將分析這四種要素。
第一，同人作品的使用目的和性質。同人作品的創作在很大程度上是為了表達對原作品的喜愛、欣賞，并與同好們進行較小范圍的交流，這種情況下的同人作品傾向于合理使用的范疇。但是，正如前文所提到的那樣，隨著互聯網技術的發展，同人作品在網絡平臺的傳播速度極快。這種情況容易使同人作品的個人使用目的變得模糊，而使其商業性使用目的更加發明顯。傳統上，商業目的一般不符合合理性使用的標準。但是，如果同人作品屬于轉換性使用，那么其即便具備商業目的也仍然屬于合理使用的范疇。轉換性使用是指在利用原作品的同時又增加了新表達和新意義。轉換性使用在一定程度上已被美國最高法院所采納，在美國作家協會訴谷歌“谷歌圖書館”一案中，谷歌公司所進行的掃描行為雖然服務于谷歌公司的商業目的，但仍然被認定為高度轉換性的合理使用行為。一方面，同人作品，尤其是非演繹性同人作品往往只是借用了原作品中的某些不可版權元素，并重新進行表達，擁有完全不同的主題和故事情節，其擁有獨特的價值和意義，即非演繹性同人作品應當屬于具備轉換性價值的轉換性使用。另一方面，事實上，在當今社會，即使是一個不以獲利為主要目的的使用行為都可能會實際帶來商業利益。某作者在創作同人作品之初，可能毫無盈利之意圖，但隨著同人作品的傳播，往往“不可控地”獲得了商業上的回報。比如，一個網絡作者在自己的社交賬號（微博或是微信公眾號等）上發布了自己創作的同人作品，他本身可能并無盈利之意，而只是為了表達對原作品的喜愛，但該同人作品的閱讀者可能會主動使用打賞功能使該作者獲得一定的收入。實際上，我們需要區分“充滿貪婪的商業性使用”和“具有啟發意義的利他性使用”，從而不應該把商業性完全排除于合理使用的范疇之外。從這一角度而言，具備相當程度的獨立價值的非演繹性同人作品往往比較容易構成轉換性使用。
第二，考察被使用作品的性質。被使用的作品應該是已經發表的且具有獨創性的著作權法意義上的作品。而且，一般而言，同人作品所使用的原作品的獨創性越高，受著作權保護程度就越強，同人作品構成合理使用的難度就越大。相反，一些描述了大量社會現實和歷史事件的紀實文學作品，則因為獨創性相對較低而受保護程度較弱。
第三，考量使用原作品的數量和質量。一般而言，使用原作品的數量越多，使用的內容就越構成原作品的實質性內容或核心表達，則越難以構成合理使用。以《此間的少年》為例，它使用了原作品當中人物之間的部分人物關系和部分人物性格，但使用量相對不多，且這些內容并不構成原作品的核心表達。另外，《此間的少年》借用了金庸筆下大量的角色名稱。但，角色名稱本身并不具備可版權性，它們被同人作品從情節中抽離出來后僅僅是可識別的符號。著作權法要保護的并不是這些簡單的符號，而是作者的實質性表達。
對于角色元素為什么不具有可版權性，我們尚且可以多說一些。但這里，我們需要提到一個與著作權相關的名詞——“額頭出汗”。“額頭出汗”有時也被稱為辛勤原則，簡言之，只要某主體因其作品而付出了辛苦的智力勞動，就應該擁有作品的著作權。換句話說，該原則只關注勞動量的多少，而不論智力勞動的質量如何。但在1990年之前，這一原則在美國相當流行。最終，在1990年的費斯特案中，該原則得以糾正，法院指出這一原則實際上是與著作權法的基本原理相背離的，因為受到著作權保護的作品不應僅僅是作者獨立完成的作品，還應該是具備相當程度的創新性的作品。一般而言，世界各國都對作品受著作權法保護的條件做了相應規定，雖然不同國家對這些條件的規定不盡相同，但一般而言，作品往往需要具備獨創性才能得到法律保護。所謂獨創性是指作品需要獨立創作且具備一定的創新性，其要求作者應該獨立地在作品中投入相當質量的智力勞動。角色元素所包含的角色名稱、簡單的人物性格和人物關系都很難有創新性可言，也體現不出作者在它們之上付出的足夠質量的智力勞動。在作品中，體現創新性的往往是這些人物所經歷的、體現這些人物性格和社會關系的精彩故事和作者通過故事所表達的中心思想，而非這些人物元素本身。一個人可以含辛茹苦地創造出一部“文學作品”，而這部“文學作品”中除了成千上萬的人物名字外別無其他內容，這樣的作品如果還要受到著作權法的保護是十分荒誕的。
第四，同人作品對原作品潛在市場和價值的影響。通過前文對同人作品的分析，我們指出同人作品是獨立于原作品的新創作，它帶給讀者們的是與原作品完全不同的閱讀體驗。換言之，有著全新故事情節和思想主題的同人作品，并非是原作品的替代品，與原作品之間并不形成競爭關系。相反，同人作品和原作品之間往往是一種互補關系，以金庸系列小說和《此間的少年》為例，讀者往往是在閱讀了金庸的小說后，意猶未盡，才有了閱讀《此間的少年》的興趣，而非是讀了金庸的系列小說就拒絕再閱讀《此間的少年》。相反，讀者也不會因為讀了《此間的少年》而拒絕閱讀金庸的系列小說。值得注意的是，同人作品也有可能使原作品受益，也即同人作品對原作品產生了“同人逆迷”現象——讀者因為喜歡同人作品而去閱讀原作品，“同人逆迷”的現象不勝枚舉，如大批《三國演義》的愛好者在閱讀了《三國演義》之后基于對《三國演義》中角色的喜愛而去閱讀《三國志》。
（二）“搭便車”的合法性
在司法實踐中，同人作品往往由于其“搭便車”行為而飽受指摘，也因此被認為是違背了反不正當競爭法。但事實上，本文認為，在文學創作活動中的“搭便車”行為具備正當性。
首先，我們需要弄清楚的是，在我國，反不正當競爭法規制的主體是參與市場競爭的各個經營者，而非文藝創作者；反不正當競爭法規定的行為是市場經營者提供商品或者服務的行為，而非文藝創作活動。也就是說，作者的創作行為本身并不受反不正當競爭法的規制。只有作者在完成同人作品的創作之后，以一個經營者的身份參與到市場競爭中對其作品進行宣傳和售賣后，才有可能為反不正當競爭法所監管。比如，當同人作品的作者借用原作品之作者和角色的名號在售賣過程大肆宣傳時，才可能會構成混淆行為和虛假宣傳等不正當競爭行為。另外，《中華人民共和國反不正當競爭法》指出，所謂的不正當競爭行為指的是擾亂了市場競爭秩序，或是損害了其他經營者、消費者合法權益的行為。前文曾指出，同人作品和原作品之前并非總是競爭關系，也即是說，同人作品未必會損害原作品的出版商或作者的利益。所以，無論是從主體還是從后果來看，同人作品本身未必構成不正當競爭。
而事實上，就人類文藝創作的客觀規律來看,我們應該對“搭便車”行為保持一定的包容度。任何文學創造的主體都扮演了雙重角色，他們的確是共有知識的使用者，但同時，他們也是共有知識的創造者。所謂共有知識，指的是不需要經過其他人的同意就可以自由使用的知識和信息。一方面，人類的發展事實上是“一部不斷地由后人利用先人的成果發展與進步的歷史”，也因此，形容我們在當下創造出的優秀文學作品是“站在巨人的肩膀上”也并不失當。創作活動中的文化層累現象可以說是極佳的例證。大多數文藝創造活動都不是一個從零到多、從無到有的過程，而是層層累積、不斷借鑒的過程。文學作品皆不是橫空出世，它們都有各自的素材來源，并且不斷填充、豐富和發展這些素材。正如法官斯托雷所說的那樣，幾乎在所有的文學和科學創作中，都不存在純粹的、真正的原作，也幾乎所有的文學作品都必然要“借用以及使用前人的創造成果”，適當的借鑒是任何文藝創作所必需的。文藝創作成果往往由兩部分構成，一部分是創作者獨特的智力勞動成果，而另一部分則是由共有知識所組成，也就是斯托雷法官口中的“前人的創造成果”。換言之，所有的創作活動都要以社會整體文化背景作為根基，從來就沒有脫離了時代的文學作品，我們很難想象封建時代的某作者會在其作品中描述出便捷的現代生活圖景。任何創造者都潛移默化地接受或是主動汲取著其所處的時代的文化養分，眼下一部部精彩絕倫的作品，其“雛形”可能是一些枯燥無味的簡短故事。以《三國志》為例，在《三國志》中，有關趙云的記載不過四五百字，而《三國演義》卻將趙云的故事大加描繪，并將趙云塑造成了所向披靡的“常勝將軍”。但另一方面，我們不能忽視的是，某作者的創造也有機會成為后世文藝創作者們所依靠的“巨人”。文學創作者在借鑒了共有知識的同時，也散落了新的共有知識以供他人使用。文藝創作活動源源不斷的為后來的創作提供豐富的靈感和共有知識，從而可以為全人類提供一個“永無止境的新領域”。如美國學者莫杰思所言“人類做出的智力創造越多，我們每個人做出創造的可能性就越大”。比如，吳承恩在《西游記》中創造出了一個神通廣大、嫉惡如仇的孫悟空的形象，其后的任何作者都可以在其作品中刻畫出一只只法術高強、充滿正義感的猴子形象，盡管這些相似的猴子形象都會讓讀者在一瞬間就聯想到孫悟空。
我們可以用一個例子來解釋文學創作者的雙重角色：作者甲是穿越題材小說的開創者，其小說講述了一個現代人穿越回秦代生活的故事。一方面，甲對秦代的歷史并不了解，于是，其小說中有關秦代人民生活場景的描述大都是借鑒了一些有關秦代的歷史小說，此時，甲是共有知識的使用者。而另一方面，甲的穿越題材小說獲得了極大的成功，在全球范圍內都相當風靡，其他的作者們紛紛效仿并創造出相同題材的小說，而此時，甲又是共有知識的創造者。
當我們考慮到以上這幾點時，我們會發現，同人作品的“搭便車”行為是可以接受的，而且，只要同人作品的出版、宣傳和售賣等活動不屬于虛假宣傳和混淆行為，其便不對既有作品構成不正當競爭。簡言之，同人作品的“搭便車”行為并不影響同人作品的合法地位。其實，毫不夸張地說，人類的文藝事業發展至今，“搭便車”行為發揮了至關重要的作用。也正是由于此，龍文懋先生才會認為，在著作權領域，要以允許“搭便車”為原則，禁止“搭便車”為例外。
結語
同人作品合法與否絕不應一概而論，其合法性問題需要經受著作權法和不正當競爭法的雙重考驗。在判斷同人作品是否侵犯原作品的著作權時，關鍵在于用“四要素標準”判斷同人作品是否屬于合理使用的情形。另外，除了存在混淆行為和虛假宣傳外，同人作品本身并不構成不正當競爭。文學藝術的發展得益于“搭便車”，同人作品的“搭便車”行為也不應該被禁止。
盡管如此，未來的著作權立法仍應該明確同人作品的法律地位和鼓勵創作的立法宗旨。此外，也可以利用CC協議等一些列措施，在一定程度上緩和原作品著作權和同人作品著作權之間的矛盾。
