【仲裁微言】以案說法：用人單位違法解除勞動合同，賠償金和代通知金能否兼得？
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作者：煙臺市人力資源和社會保障局
發布時間：2020-09-03 10:34:39
核心提示
代通知金和賠償金的法律依據不同，只有當用人單位依據勞動合同法第40條規定情形與勞動者合法解除勞動合同時，勞動者才可以要求支付解除勞動合同的經濟補償及代通知金。如果勞動者認為用人單位構成違法解除，應當直接要求支付違法解除勞動合同的賠償金。
基本案情
張某于2018年11月10日入職北京某公司擔任銷售總監，雙方簽訂了三年期限的勞動合同，張某正常提供勞動至2019年3月29日。2019年3月29日，公司以張某被證明不能勝任工作為由單方解除勞動合同，爭議由此產生。
張某到仲裁委員會申請仲裁，認為公司解除勞動合同沒有事實依據，構成違法解除，要求公司支付賠償金，同時要求公司支付未提前一個月通知解除勞動合同的代通知金。
案件審理中，公司未就張某不能勝任工作提供充分證據，解除行為構成違法解除。
爭議焦點
公司違法解除勞動合同成立，是否還需要支付未提前一個月通知的代通知金？
處理結果
仲裁委員會裁決公司支付張某違法解除勞動合同的賠償金，駁回張某關于支付未提前一個月通知解除勞動合同的代通知金的請求。
案例評析
代通知金的法律依據是勞動合同法第40條規定：
有下列情形之一的，用人單位提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者1個月工資后，可以解除勞動合同：（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。
根據該條規定，用人單位在依據上述三種情形與勞動者解除勞動合同時，有權選擇提前30天通知勞動者解除還是在通知解除時支付一個月的工資作為補償，所以代通知金的支付與用人單位解除的事實依據及通知解除的時間密切相關。除勞動合同法第40條規定的情形外，用人單位以其他理由依法解除勞動合同，如協商解除、以勞動者嚴重違紀解除，均不需支付代通知金。勞動者符合勞動合同法第40條規定情形的，用人單位據此解除勞動合同，系合法解除勞動合同，應當支付勞動者解除勞動合同的經濟補償。是否支付代通知金看用人單位是否已經提前30天通知勞動者。
賠償金的法律依據是勞動合同法第48條規定：
用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第87條規定支付賠償金。
可見主張賠償金的事實依據是用人單位違法解除勞動合同，且依據勞動合同法第87條規定，賠償金的支付標準是經濟補償的二倍。
代通知金和賠償金的法律依據不同，只有當用人單位依據勞動合同法第40條規定情形與勞動者合法解除勞動合同時，勞動者才可以要求支付解除勞動合同的經濟補償金及代通知金。如果勞動者認為用人單位構成違法解除，應當直接要求支付違法解除勞動合同的賠償金。
